「原住民族基本法」第二條定義「原住民族土地」,包含原住民族傳統領域土地及既有原住民保留地。其中,「原住民保留地」包含政府為推行原住民行政所保留的原有山地保留地,以及經依規定增編、劃編供原住民使用的保留地。但就現有土地管理法規來說,「傳統領域土地」的調查偏向於部落發展的歷史調查,在法令上沒有明確賦予部落或族人相關的「原住民族土地權利」。只有原住民保留地的開發管理辦法,賦予原住民取的土地權利的合法程序。

  藉由保留地開發管理辦法條文的觀察,會發現政府對於原住民土地政策的方向是很模糊的,政府在規範原住民的權利與行為保留了很多的灰色地帶。保留地開發管理辦法第8,9條只說明原住民『得』申請設定土地權利,但是政府受理之後『應該』依據什麼事實的標準規範及賦予當事人相對什麼權利,在辦法上是沒有明確定義。尤其,土地總登記之前的原住民土地制度變遷過程,並沒有調查及登載,而土地總登記的清查會勘只記載會勘當時使用結果,是片段的、部份土地當事人陳述的、有登載遺漏可能的、以及忽視傳統社會之土地關係的土地使用結果。這些土地使用調查之紀錄是會勘當時的結果論,竟然成為政府認定的「法律事實」及可產生對使用者的「法律效果」。

  目前政府管理保留地的執行機關依據的土地使用權源,就是這些土地總登記及土地清查簿冊的登載記錄。但這些文字記錄其實也只是土地變遷之部份事實。在處理上還需要「鄉土審會」的委員對申請案件進行土地歷史瞭解及糾紛狀況的調查,做為土審委員的會勘審查意見,土審會議中提出,協助承辦單位審查。

  在土地簿冊之外的原住民土地變遷的歷史,比如說族人之間依傳統習慣進行的土地借用及賣賣,或公產機關依強勢的行政佔用原住民的原墾地,或有遺漏登載紀錄的耕作事實,政府『應該』依據什麼標準規範及證據資料處理,並沒有明確定出判斷的標準。只有藉由行政院原民會的行政命令:「原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點」及「原住民保留地各種用地申請作業須知」來規範管理機關受理、審查及核定的流程。由行政命令來保障原住民土地權利,這一件事本身存在法制的瑕疵,尤其當法律明訂政府承認原住民土地權利之後,人民權利就需要用法律與制度來通盤周延的保障,而不是依據行政命令。這情況正顯示政府規劃原住民土地政策是暫時而權宜之計。

  在管理機關的審查標準來說,這些作業要點及作業須知強調持續自行耕作的現況,作為會勘調查的「事實」證明,就如同土地清查時的調查登載才有「法律事實」的效果,管理單位依法會勘當時才能記錄成法律承認的文字歷史。管理單位強調法律上承認的土地耕作的事實,必須依據法定程序記錄的文字證明文件,才有法律效果的行政依據。對於申請者提供自行調查的空照圖,耆老口說歷史等等佐證資料,只能作為行政參考,不作為行政依據。所以,在此土地變遷歷史的模糊地帶,審查單位的行政裁量將主導「事實」的判斷及法律的效果,甚至將否定耆老口說歷史。這樣會造成原住民開墾耕作土地的事實,如果是在簿冊登載之前發生,將被忽略而不被保障,甚至歷史真相可以合法的扭曲為法律承認的事實。尤其,當公產管理機關需要使用該土地或不願意放領土地時,審查機關的行政裁量權將保障公部門的土地使用權利,且「得」忽視未被簿冊登載的耕作事實 。10這正表示政府否認傳統土地制度及其隱含的傳統文化與社會價值的立場。

  政府承認的原住民族土地權利是局部事實的,有遺漏登載的,沒有歷史脈絡的。首先,從現有制度的運作規範來說,目前政府只承認地籍簿冊的文字歷史,使得原住民族基本法第20條所說,「政府承認原住民族土地權利」,只是保障在土地總登記之後且沒有被遺漏的土地使用記錄。而在簿冊清查之前,原住民申請依傳統土地使用習慣開墾的土地,但被登載遺漏或被公產機關強佔,在審查機關的行政裁量之下,無法得到法律的保障,也沒有申訴的機制。再來,由補辦增編、劃編原住民保留地的過程來說,其申請資格11承認公產管理機關會排除原墾戶使用土地的可能,但卻又要申請者持續佔用耕作才得以保障土地權利,顯而邏輯不通,是不分權利基礎是屬於特殊社會補助還是土地權利恢復。另外,在分配土地的時候,土地仍然屬於政府管理,申請者如果是與該土地有歷史之淵源之資格,審查時卻又要申請者以維持自用耕作的狀態,作為土地關係之事實證明,明顯是為難申請者。因為國家定義所有未登錄土地為國有,人民如果可以持續耕作土地,該土地不是政府沒有開發規劃之低發展用地,不然就是特殊情況,使政府無法立即排除使用,比如原始使用者是人數眾多的情況。最後,管理單位審查申請案時,要求原住民以維持自用耕作的狀態,作為和平耕作之法律事實證明,但在傳統社會的土地租借或交易關係,也可能有休耕的情況,自用耕作只是其中一種局部事實。這些情況都顯示了政府保障原住民族土地權利的法令制度,其實還是不完備的。行政程序法所謂調查事實真相的原則,也將被現有原住民土地管理法規與作業要點所衍生的行政裁量給扭曲。

  由新制度經濟學的觀點來說,政府目前原住民土地制度並不完備,致使人民對現存制度不滿意,表示存在顯著的外部利潤,而產生改變制度以取得外部利潤的動機,也就是所謂的「制度不平衡」。政府需要由問題的根本修建制度。

 


10王躍生(1997:110-112)介紹新制度主義經濟學中,對於國家原有的角色會發生兩難及部落精英產生異化的情況,提出「諾斯悖論」(North’s Paradox)來說明。國家執行代理人的功能,提供界定產權制度的基本規則,藉由國家權利構成有效產權安排和經濟發展。另一方面,國家權利的介入常常又侵害個人產權,危及有效產權的安排。甚至,國家發展出某些行為,取向使國家機器及其個人的利益最大化服務。國家也就可能常常出於私利而建立和維持無效產權安排,從而造成所有權殘缺,導致無效產權和經濟衰退。

11參考行政院原民會2007年1月31日原民地字第0960004629號令發佈「公有土地增編原住民保留地處理原則」第三點之申請資格。


由太魯閣族傳統 土地制度的知識體系 探討原住民土地權利
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蒙厚愛-還我原墾地

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